Sus Antigoon en het coronavirus

De Tijd vrijdag 29 oktober 2021, p. 4

Ad calendas graecas

Mijn ruim vijfenveertigjarige academische en praktische ervaring in het recht heeft mij geleerd dat je over alles kunt blijven twijfelen en discussiëren: er zijn geen zekerheden (meer), zeker niet in juridische aangelegenheden.

Maar van juristen mag worden verwacht dat ze actief en creatief zijn en van een zekere durf blijk geven. Op de wetgever wachten, is vaak wachten op Godot. En afgezien van de vraag of het met hen veel sneller zou gaan, lijken de sociale partners mij, anders dan de twee juristen van Acerta in bovenstaand artikel in De Tijdsuggereren, niet bevoegd in deze aangelegenheid cao’s te sluiten die de gewenste juridische zekerheid zouden bieden. Denk maar aan de controverse hierover naar aanleiding van de Interprofessionele cao’s nr. 68 en, vooral, 81. Miet Verhegen en Ellen van Grunderbeek zeggen overigens zelf dat een koninklijk of een ministerieel besluit niet volstaat.

Hoe dan ook, de zaken moeten wel vooruitgaan. Als men te voorzichtig is, gebeurt er niets.

Killing fields

In de kop van bovenstaand artikel in De Tijd is sprake van een juridisch mijnenveld. Toch komt in de tekst maar één mijn aan bod, de privacybescherming. Ook ik laat andere mogelijke obstakels, zoals die van de Wet Medische Onderzoeken, dan maar buiten beschouwing en beperk mij tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Geen ontslag...

De twee juristen van Acerta gaan er volgens het artikel in De Tijd al onmiddellijk van uit dat een werkgever die geconfronteerd wordt met een weigering van een werknemer in te gaan op de vraag een vaccinatiebewijs of het bewijs van een negatieve test voor te leggen, de betrokkene dan maar zal ontslaan. Ik betwijfel dat ontslag zo snel in beeld komt: de werkgever wil toch enkel de andere werknemers beschermen, niet zich van de recalcitrante werknemer ontdoen?.

.. maar geen toelating tot het werk

De werkgever zal eerder eraan denken de werknemer die weigert aan te tonen dat hij “safe” is, de toegang tot het bedrijf of de hervatting van het werk te ontzeggen. De juridische basis hiervoor is, zoals de twee Acertajuristen zelf aanhalen, de welzijnsverplichting die op de werkgever rust. Die is in verschillende wettelijke bepalingen terug te vinden (o.m. art. 20, 2°, Arbeidsovereenkomstenwet en art. 5, § 1, a, Wet Welzijn Werknemers). Zij leggen de werkgever op “als een goed huisvader” – anders dan het burgerlijk recht denkt het arbeidsrecht nog niet aan de afschaffing van die term – te zorgen dat de arbeid van elke werknemer in gezonde omstandigheden wordt verricht en de nodige maatregelen te treffen om gezondheidsrisico’s voor de werknemers te voorkomen. Op die laatste verplichting staan zelfs strafsancties (art.  127, eerste lid, 1° Sociaal Strafwetboek).

Waarom zou de werkgever dan niet op (meer) zeker kunnen spelen en meer vertrouwen hechten aan vaccinatie dan afstand houden en een mondmasker dragen? De overheid doet dat toch ook (art. 5 Decreet Vl. Parlement van 29 oktober 2021 over het Covid Safe Ticket)? Zij zegt toch zelf dat “in de context van de pandemie het een combinatie van vaccins en krachtige gezondheidsmaatregelen is die ons de duidelijkste weg naar het normale biedt” en wijst toch zelf op “de noodzaak zich te laten vaccineren” (aanhef van het eerste koninklijk besluit genomen in uitvoering van de Epidemiewet).

Een werkgever die de toegang tot het werk ontzegt aan een werknemer die weigert gevolg te geven aan de vraag aan te tonen dat het risico dat hij zijn medewerknemers besmet, toch een flink stuk kleiner is (of die met zijn weigering zonder meer impliciet of expliciet erkent dat bij hem dat groter risico wel bestaat) doet niet anders dan zijn wettelijke verplichtingen naleven en inspelen op de verzuchtingen van de overheid. Hij ontzegt een weigerende werknemer niet een recht ontzeggen dat die niet heeft: "Niemand heeft het recht om anderen in gevaar te brengen", aldus de regeringsleider van dit land.

Schending of schande?

Laten wij, om niet te verzanden in de gekende oeverloze discussies daarover, aannemen dat een werkgever niet op de hoogte mag zijn van de vaccinatietoestand van zijn werknemers en dat hij werknemers om die reden inderdaad niet mag vragen aan te tonen dat zij gevaccineerd zijn of een negatieve coronatest voor te leggen. Wat dan?

De werkgever heeft dan, zo zeggen Miet Verhegen en Ellen van Grunderbeek aan, “het recht op privacy” en “de Europese GDPR-wetgeving" geschonden.

En dan? Wat zijn de mogelijke gevolgen?

Schending van de AVG

De werknemer die vindt dat de vraag van de werkgever zijn privacy schendt, kan klacht indienen bij de Gegevensbeschermingsautoriteit. Het klachtenformulier vindt hij hier. Alvast een dikke proficiat: kan hij zelf het werk niet aanvangen, de Gegevensbeschermingsautoriteit kan wel al onmiddellijk aan de slag. Zij kan een aantal maatregelen nemen en zelfs een administratieve geldboete opleggen (art. 58, 2, i en 83 Algemene Verordening Gegevensbescherming en art. 221 Wet Verwerking Persoonsgegevens). Zelfs strafrechtelijke vervolging komt dan in beeld (titel 5, hoofdstuk II, Wet Verwerking Persoonsgegevens).

Ook al zouden de parketten het opportuun vinden hun tijd en energie, betere zaken waard, te stoppen in het vervolgen van werkgevers die de gezondheid van hun personeel plaatsen boven de misplaatste privacyverwachtingen van antivaxxers, de strafrechters zouden zonder twijfel gedwongen worden stelling in te nemen over het verweer dat verwerking van persoonsgegevens mag als die noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke verplichting of om de vitale belangen van natuurlijke personen te beschermen (art. 6, 1, eerste lid, c en d, Algemene Verordening Gegevensbescherming).

Ik wil de strafrechter wel eens zien die oordeelt dat de werkgever die om een certificaat vraagt en die zich beroept op wat hierboven staat, “zonder wettelijke basis” of zonder “dwingende wettige redenen” een vaccinatie- of testcertificaat vraagt (art. 222 en 227, 3°, Wet Verwerking Persoonsgegevens). 

Schending van de persoonlijke levenssfeer

Gevolgen

Maar laten wij het, zoals het artikel in De Tijd, houden bij het civielrechtelijke.

Als de werkgever een weigerende werknemer op de voormelde wettelijke gronden belet het werk aan te vangen, wat kan de werknemer dan - buiten het indienen van een klacht - doen?

Impliciet ontslag inroepen? Neen toch: zelfs als men aanneemt dat de werkgever tekortkomt aan zijn verplichting tewerk te stellen en dat hij het recht van de werknemer op bescherming van de persoonlijke levenssfeer schendt, waaruit blijkt de wil de arbeidsovereenkomst te beëindigen? Uit niets, want die wil is er ook niet.

Loon vragen voor de dagen en uren dat hij niet kon werken? Natuurlijk kan hij geen loon krijgen: wie niet werkt, heeft geen recht op loon, ook niet als het niet kunnen werken het gevolg is van een, zelfs foutief, optreden van de werkgever (zie o.m. Cass. 26 april 1993).

Kan de werknemer schadevergoeding vorderen, gelijk aan het loon? Vooruit dan maar. In dat geval is de fout die tot schadeherstel aanleiding zou moeten geven, de ingeroepen schending van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Maar wordt die niet gerechtvaardigd door de wettelijk op de werkgever rustende bekommernis de gezondheid van de overige personeelsleden, die tenzij in heel kleine ondernemingen ongetwijfeld in de meerderheid zullen zijn, maximaal te beschermen?

Flessenpost van Sus Antigoon

Een en ander doet denken aan de min of meer vergelijkbare situatie die zich voordoet wanneer men iets wil bewijzen met een bewijsmiddel dat op onwettige wijze verkregen werd, bv. in strijd met de regels van de privacybescherming. Moet men dan het kind (het bewijs) met het badwater (het bewijsmiddel) weggooien?

Waarom, zo stel ik voor, beoordelen wij de impact van de wering door de werkgever van een werknemer die weigert een vaccinatie- of testcertificaat voor te leggen, niet op dezelfde wijze als de weerslag van de onrechtmatigheid van een verkregen bewijs op de aanwending van dat bewijs? Het Hof van Cassatie heeft wat de bewijsregeling betreft, een bijzonder bevredigende oplossing uitgewerkt in wat men de Antigoonleer noemt, aanvankelijk in strafzaken, recent ook in civiele zaken en zelfs nog in verruimde vorm.

In een arrest van 14 juni 2021 oordeelde het Hof van Cassatie dat behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken slechts kan worden geweerd indien de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of indien hierdoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.  De rechter, zo vervolgt het Hof, dient hierbij rekening te houden met al de omstandigheden van de zaak, waaronder de wijze waarop het bewijs werd verkregen, de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, de ernst van de onrechtmatigheid en de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden, de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging en de houding van de wederpartij (Cass. 14 juni 2021, C.20.0418.N).

Toegepast op de vraag die ik hier tracht te beantwoorden, zou ik de leer van het arrest als volgt formuleren (wat cursief tussen haakjes staat, komt uit de Antigoonleer met betrekking tot het bewijs):

• behoudens wanneer een specifieke wettelijke bepaling uitdrukkelijk anders bepaalt (eerste element van de Antigoonleer), wat niet het geval is met betrekking tot de vraag een vaccinatie- of testcertificaat voor te leggen,
• kan de weigering van de werkgever een werknemer tewerk te stellen omdat die op vraag van de werkgever geen dergelijk certificaat wil voorleggen (het onrechtmatig verkrijgen van het bewijs),
• slechts worden beschouwd als een fout die voor de werkgever een verplichting tot schadeherstel meebrengt (het bewijs mag slechts worden geweerd)
  • indien het certificaat elk nut mist (de bewijsverkrijging tast de betrouwbaarheid van het bewijs aan), bv. omdat niemand anders op de werkvloer aanwezig is of de werknemer niet in contact komt met andere werknemers ,
  • of indien het recht op arbeid van de werknemer in gevaar wordt gebracht (het recht op een eerlijk proces wordt in gevaar gebracht) doordat de werkgever de werknemer om die reden ontslaat .

 Daarbij dient men rekening te houden met al de omstandigheden van de zaak, waaronder

• de wijze waarop de werknemer het aanvangen of voortzetten van het werk werd ontzegd (de wijze waarop het bewijs werd verkregen), bv. de duidelijkheid van het verzoek en van de informatie over het aan een weigering verbonden gevolg,
• de omstandigheden waarin de werknemer werkhervatting werd ontzegd (de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan), bv. niet hij alleen kreeg de  vraag gesteld en dat gebeurde niet als reactie op een bepaalde houding of handeling die de werkgever niet beviel, maar als beleid,
• de ernst van de redenen die de werkgever inroept om de werknemer te ontzeggen het werk aan te vangen (de ernst van de onrechtmatigheid), bv. omdat er wel degelijk contact met andere werknemers is ,
• de gelegenheid die de werknemer krijgt na een aanvankelijke weigering toch nog te antwoorden en het werk te hervatten (de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden),
• de nood van de werkgever de andere werknemers te beschermen (de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging),
• en de houding van de wederpartij (criterium van de Antigoonleer), gaat het bv. om een pertinente weigering van de werknemer of om enkel om schoorvoetende tegenzin die de werkgever hem wel kan doen overwinnen).

Aan nuancering is er in de Antigoondoctrine dus geen gebrek.

Conclusie

De pleinvrees van de wetgever met betrekking tot vaccinatie- en testcertificaten op het werk moet een werkgever die daarom vraagt, niet doen vrezen voor de arbeidsrechtbank.

Vooreerst zal een weigering van de werknemer wel niet leiden tot expliciet of impliciet ontslag, maar tot een loutere ontzegging van het werk. En als de werknemer "loon" vraagt of schadeherstel voor het derven daarvan, dan is er ongetwijfeld een rechter die blijk geeft van gezond verstand, want op het gebruik daarvan daarop komt de Antigoonleer uiteindelijk neer. Die rechter treedt dan, anders dan de overheid, actief op (en zonder vrees daarom activistisch genoemd te worden).

Tot slot. Ik weet natuurlijk ook wel dat je bewijsrecht niet kunt vergelijken met de privacybescherming van de werknemer. De vergelijking mankt dus zeker.

Maar mankt ze meer dan de kreupele argumentatie van antivaxxers die de coronapas vergelijken met de Jodenster en elke verplichting een certificaat voor te leggen met slavernij?

Willy van Eeckhoutte.

Archief

Gebruik het zoekvenster bovenaan rechts om te zoeken in de vorige afleveringen(vanaf 1 januari 2018).

Klik hier voor de afleveringen van voor 1 januari 2018.

Inschrijven

Vorige artikels

---

Andere kanalen